En mayo de este año, en un debate televisivo, el diputado libertario Javier Milei explicó de qué se trata su concepto de la libertad, concepto que defiende a ultranza como eje de su modelo de país. Según explicó, la libertad de los individuos se contrapone a la regulación estatal. Además, esta libertad es deseable, incluso si se trata de elegir entre ser explotado “18 horas” o “morirse de hambre”1. Durante aquel otoño yo estaba cursando la materia Historia del Derecho Occidental y me pareció interesante analizar esta lógica rastreando los orígenes de la conceptualización liberal respecto a la relación entre las desigualdades, el derecho y la economía. Si bien la tradición liberal se fue complejizando con los siglos y adquiriendo ramas con características particulares como los libertarios, lo que van a leer acá es un análisis de los dispositivos legales y los vericuetos conceptuales y políticos con los que la evocación a la libertad individual y a la autonomía del mercado, se posicionaron en el centro del debate de occidente.
Los orígenes de la lógica liberal: entre el derecho y la no-regulación de la economía
Las revoluciones estadounidense de 1776 y francesa de 1789 crearon dos dispositivos legales innovadores: la constitución (normas ordenadoras y supralegales) y los códigos civiles (que establecían las formas y procedimientos en que los individuos debían interactuar en el ámbito del mercado). Desde entonces, las constituciones liberales constan de dos partes:
1. Una declaración de derechos y garantías en la que algunos individuos se consideran ciudadanos sujetos de derecho2.
2. Una diagramación del Estado en distintos poderes que ejercen contrapesos entre sí para no avasallar los derechos de aquellos individuos.
Esto nos parece normal, ya que crecimos en un mundo seteado por este marco conceptual. Sin embargo, este modelo para organizar la política alrededor del Estado y los derechos alrededor de los individuos fue innovador. Fue la invención de un movimiento político que llevaba décadas: el constitucionalismo3..
Esta forma de entender el constitucionalismo nos permite pensarlo históricamente: es resultado de luchas concretas en contextos determinados. Pero, entonces… ¿qué cambios introdujo? Sin duda, muchos, pero el que nos interesa es el de pensar a las personas como individuos iguales ante la ley y a los individuos como sujetos de derecho. Anteriormente, los derechos eran otorgados por el poder político a colectivos, a gremios. Las sociedades eran desiguales no sólo materialmente, sino jurídicamente: cada estamento tenía sus derechos, sus regulaciones y estaba estipulada la forma en que se vinculaba con los demás estamentos4. La justicia, entonces, utilizaba el concepto de dar a cada cual lo que le correspondía según su condición y se pensaba inserta en la comunidad: ejercer justicia era el acto de gobierno por excelencia5. Con la aparición de la constitución y el Estado, la justicia empezó a pensarse, contrariamente, como algo neutral y externo a la sociedad. Ésta, por su parte, estaba formada ahora por individuos iguales y ya no por corporaciones o estamentos. Pero esa igualdad era solo formal. Es por eso que la aplicación ecuánime del derecho sobre sujetos de condiciones sociales, económicas y políticas profundamente dispares, amerita una reflexión.
Por un lado, la aparente externalidad y neutralidad del derecho sirvió para silenciar y legitimar la desigualdad social. Pero, paradójicamente, esa aparente externalidad tuvo un efecto real de autonomización que hizo que el derecho se prestase a ser utilizado en contra de quien detentara el poder. En esta doble condición, radicó la potencia del derecho moderno como herramienta política, ya que legitimó las relaciones de poder vigentes y, en simultáneo, fue permeable a ser utilizado para transformar esas relaciones de poder. De este modo, el derecho buscó convertir a los sujetos en agentes del derecho y les otorgó libertad para actuar en su interior, al mismo tiempo que clausuró toda posibilidad de actuar por fuera de él, al menos en el plano legal.
Pero quienes lucharon por el primer constitucionalismo, tenían como proyecto económico el desarrollo liberal de la economía capitalista, una economía que funciona a partir de las desigualdades. Para que el derecho no fuera cooptado por quienes sufrían la explotación en el mercado laboral y no lo utilizaran para hacer efectiva la igualdad formal, los constitucionalistas debieron idear un artefacto que asegurara una zona liberada del derecho: el mercado. Para que los empresario pudieran aprovechar su situación ventajosa en el mercado y hacer funcionar al capitalismo, los constitucionalistas crearon, entonces, los códigos civiles: en los ámbitos en los que éstos regían, el estado y la justicia no se inmiscuirían, ya que los códigos establecerían las normas de juego. Con los códigos, entonces, el derecho liberal decidió autolimitarse para defender sus intereses. Es por ello que en las constituciones, los individuos cuentan con derechos que los protegen del propio Estado, como, por ejemplo, el derecho a la propiedad privada. De este modo, el derecho pudo ser funcional al proyecto liberal del siglo XVIII y XIX, ya que este necesitaba un espacio libre de la intervención del derecho para poder desarrollar el mercado, que se rige necesariamente a partir de relaciones desiguales6.
Resumidamente, el movimiento constitucionalista y codificatorio del siglo XVIII y XIX, buscó instaurar códigos civiles sistemáticos, dependientes y abstractos que clausuraran la posibilidad del derecho a inmiscuirse en la sociedad civil a la que daba forma. Junto a las constituciones escritas, se convirtieron en dispositivos que organizaron las instituciones y se moldearon los sujetos de derecho individuales que el mercado necesitaba.
Como mencionamos previamente, antes de la modernidad, el derecho se fundaba en las desigualdades. Se asentaba en ellas explícitamente7. De hecho, no se hablaba del derecho en singular, como algo universal y abstracto, sino que cada corporación tenía su propio derecho. En cambio, en la modernidad, EL derecho invisibilizó las desigualdades económicas y sociales sin eliminarlas. Esta ambigüedad del derecho moderno es la condición de posibilidad de su imposición. ¿Por qué? Porque para imponerse a todos por igual, a pesar de las asimetrías, debió justificarse a partir de lo único que era común a todos los individuos: su igualdad jurídica. ¿Cómo imponer sino un mismo derecho a sujetos disímiles, en una sociedad que entendía el derecho como algo propio de un colectivo diferenciado de los demás? Así, el derecho moderno invisibilizó el proceso de descolectivización o desagremiación que los individuos tuvieron que atravesar previamente. El sistema corporativo (el de las desigualdades jurídicas) fijaba las desigualdades pero al mismo tiempo otorgaba protecciones. En cambio, la abstracción de la igualdad obligó a todos los sujetos a jugar un mismo juego: el de la competencia individual, para la que están en condiciones desiguales8.
Al autolimitarse -con los códigos- en el plano de las relaciones económicas, el derecho se auto-limitó a instaurar la igualdad jurídica para luego retirarse. Así, convirtió a las relaciones económicas en asuntos privados. Pero, entonces, para que el derecho reconociera que la economía tenía derecho a quedar por fuera de él, debió primero haber destruído el sistema de protecciones de la sociedad jurídicamente desigual, tuvo que intervenir destructivamente en la regulación de las relaciones sociales para igualar legalmente a los ciudadanos y justificar su no-intervención con la supuesta igualdad. Si, como dice la ley, todos somos iguales, entonces tiene sentido que tengamos derecho a “morirnos de hambre”. La pregunta que se nos presenta, llegado este punto, es si realmente somos sujetos iguales, o si es conveniente que nuestras desigualdades sean reguladas para lograr una justicia efectiva que supere al formalismo.
¿Continuará…?
Después del período liberal analizado, el derecho moderno sufrió muchas modificaciones. A principios del siglo XX, tomó fuerza un nuevo constitucionalismo, el constitucionalismo social. Este movimiento fue diverso en sus integrantes: desde católicos de la doctrina social, hasta anarquistas, desde socialistas hasta nacionalistas, desde políticos hasta académicos9 y 10. Pero todos bregaron para visibilizar las desigualdades que las constituciones liberales y los códigos civiles ocultaban; y para crear nuevos códigos laborales, tribunales de trabajo que tuvieran en cuenta la situación desventajosa del trabajador ante el empleador, y constituciones que tuvieran como eje la compensación de las desigualdades para lograr la justicia social, entre otros aspectos. Posteriormente, entre los años ´70 y ´90, el llamado neoliberalismo buscó desarticular todas las instituciones del mundo creado por el constitucionalismo social (protecciones legales, sindicatos, justicia laboral, etc.)11. Hoy en día, el derecho es un campo de disputa entre quienes aseguran que hay que profundizar este camino de re-liberalización y quienes proponen repensar formas de regulación que se adecúen a nuestro tiempo sin abandonar una regulación de las desigualdades sociales que hagan de la vida en común algo un poco más justo y vivible. Pero esto es un tema para otra nota.
